LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS EN ARBITRAJE INTERNACIONAL

Las cláusulas escalonadas, también conocidas como multi-tiered clauses o multi-step clauses son cláusulas de resolución de conflictos que disponen un sistema gradual para la solución de las diferencias que parten, en sus fases iniciales, de varios métodos alternativos para la resolución de controversias (negociación entre altos ejecutivos, mediación, dispute boards, etc.) y que culminan en arbitraje en caso de resultados infructuosos de los primeros métodos alternativos. La jurisprudencia anglosajona, matiza, que debemos entender como cláusula escalonada propiamente, la que es regulada de forma exhaustiva.

Este tipo de cláusulas tienen como finalidad principal la de evitar los costes del procedimiento arbitral, permitiendo los mecanismos previos una reflexión entre las partes y un efecto depurador, que permite o que está orientado a permitir que las partes reflexionen y lleguen a un acuerdo sin necesidad de someterse a un procedimiento como es el de arbitraje.

A pesar de ello, ¿es posible, cuando nos encontramos ante una cláusula de este tipo, saltarse los primeros pasos y acudir directamente al último mecanismo previsto, el arbitraje? A diferencia de lo que sucede en la Unión Europea, existe abundante jurisprudencia proveniente de Inglaterra y de Estados Unidos que, mayoritariamente, concluye que la consecuencia de no cumplir con lo establecido en dicha cláusula es el archivo o anulación del arbitraje. Esta jurisprudencia entiende este tipo de cláusulas como una condición suspensiva, es decir, que imposibilita acceder a la siguiente fase si no se ha pasado previamente por las estipuladas en primer lugar “pactum de non petendom”.

Sin embargo, creemos que la opción más acertada es definir el pacto de negociar o someterse a mediación con carácter previo al arbitraje como un presupuesto procesal y no como una condición suspensiva. Concluiríamos que las partes podrían acudir al arbitraje a pesar de no haber cumplido con lo establecido previamente y, en este caso, serían los propios árbitros los que deberían decidir si el procedimiento arbitral se ha iniciado correctamente.

Debido a la complicada ejecutabilidad de este tipo de cláusulas, (no se puede forzar a las partes a una negociación de buena fe o a una mediación) la obligación previa de negociar o mediar no respetada no tumbaría de per se el procedimiento arbitral, sino que los árbitros serían los encargados, en cada caso concreto, de determinar la forma de proceder, teniendo en cuenta tanto las circunstancias subjetivas de cada caso, como la propia redacción de la cláusula escalonada objeto de controversia; ello, siempre y cuando, una de las partes formule alegación al respecto en los términos iniciales del arbitraje ya que, en caso de que ambas partes se sometan al arbitraje, quedarían obligadas por actos propios, aunque no hubiesen cumplido con lo establecido en la cláusula escalonada.

A pesar de ello, es posible anular un laudo si no se negocia o se acude a mediación previa ya que, el árbitro conocería del asunto careciendo de jurisdicción al haber obviado los mecanismos de resolución de conflictos que las partes pactaron previo al arbitraje.

 

Aida es abogada,  ha formado parte de despachos de primer nivel iniciando su carrera en Ernst & Young, dando soporte en calidad de paralegal al departamento de Derecho Fiscal. Posteriormente ha colaborado en el departamento de Derecho Mercantil y Societario en el despacho de abogados Roca Junyent, S.L.P.

Aida Jorda Remírez

Sobre Aida Jorda Remírez

Aida es abogada,  ha formado parte de despachos de primer nivel iniciando su carrera en Ernst & Young, dando soporte en calidad de paralegal al departamento de Derecho Fiscal. Posteriormente ha colaborado en el departamento de Derecho Mercantil y Societario en el despacho de abogados Roca Junyent, S.L.P.

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