De vueltas con la cláusula relativa al derecho de arrastre (drag along)

El pasado 27 de diciembre de 2017 se publicó en el BOE resolución de la DGRN en la que se ratificaba la calificación de la Registradora Mercantil I de Barcelona sobre la negativa a inscribir en una sociedad de responsabilidad limitada una modificación estatutaria relativa a la inclusión de una cláusula de arrastre (drag along).

Según la DGRN, la incorporación de una cláusula en los estatutos sociales en la que se contenga un derecho de arrastre requiere del consentimiento de la totalidad de los socios en el momento de la aprobación por parte de la junta general, siendo también suficiente el acuerdo mayoritario de la junta junto con el consentimiento individual de los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior.

Recordemos que mediante las cláusulas de arrastre lo que se pretende es que en el supuesto en que se reciba una oferta por parte de un tercero sobre gran parte o la totalidad del capital social de la sociedad, los socios con un porcentaje mayoritario en la compañía puedan obligar al resto de socios a transmitir, en las mismas condiciones, el número de participaciones que sean necesarias para alcanzar el porcentaje de capital social sobre el que se haya presentado la oferta por el tercero interesado.

Dicha cláusula es un típico en los pactos de socios de compañías en las que el capital social está participado por socios capitalistas profesionales que buscan mecanismos seguros para la desinversión, asegurándose así que, cumplidas determinadas condiciones previamente pactadas (i.e. socios con un porcentaje mínimo de capital social que puedan instar el ejercicio del derecho, tiempo transcurrido desde la entrada en la sociedad de los socios instantes o importe mínimo de oferta del tercero interesado) podrán instar al resto de socios a vender en las mismas condiciones que los socios instantes del derecho de arrastre.

Lo cierto es que la DGRN pocas novedades introduce en su última resolución –ya se había pronunciado previamente en resoluciones de fecha 21 de mayo de 1999, 30 de julio de 2015 y 20 de mayo de 2016–, más allá de considerar la cláusula de arrastre no como una mera cláusula de restricción de transmisión sino como una obligación de los socios, y de ahí el necesario consentimiento de la totalidad de los socios sin la posibilidad de suplirse la falta de consentimiento con un derecho de separación del socio que no hubiera prestado su consentimiento.

La posibilidad de inscripción de dichas cláusulas mediante su incorporación en los estatutos sociales siempre es una tarea de alto riesgo por la posibilidad de calificación negativa del Registro correspondiente. Con la presente DGRN quedan claros los requisitos y con ello se facilita que el mecanismo tantas veces recogido en los pactos de socios pueda tener su traslado a los estatutos sociales, adquiriendo así eficacia real erga omnes. De este modo, incorporada la cláusula a los estatutos sociales de la sociedad, la misma sería de aplicación a futuros socios aun no siendo estos últimos firmantes del pacto de socios en que pudiera recogerse el mismo derecho.

Siendo así las cosas, sería más que aconsejable que, en el momento en que se produjera la firma del pacto de socios por la totalidad de los socios de la compañía en el que se contenga la mencionada cláusula de arrastre, se aprobara por junta general con el consentimiento unánime de los socios una modificación estatutaria en dicho sentido recogiendo la cláusula de arrastre.

Por último y sin perjuicio de todo lo anterior, no debe obviarse que una cosa es tener previsto en el pacto de socios, e incluso, en los estatutos sociales, una cláusula de arrastre, y otra muy distinta la ejecución de la misma llegado el momento. En este punto, cobra especial importancia, la posibilidad tanto de regular de forma paralela mecanismos contundentes de reclamación de responsabilidad en caso de incumplimiento (lo que nos llevaría inexorablemente a un procedimiento judicial o arbitral de reclamación por incumplimiento estatutario o extraestatutario, dependiendo del origen de la regulación del derecho de arrastre quebrantado) como mecanismos que aseguren la ejecución del derecho de arrastre de forma directa mediante la concesión previa por parte de los socios no instantes del derecho a favor de los socios instantes del mismo de poderes irrevocables de representación en virtud de los cuales se permita -cumplidos los requisitos que activen el derecho de arrastre- la transmisión de las participaciones sociales en la compañía de los socios poderdantes. Mecanismos todos ellos que nos vuelven a situar más allá de lo que los estatutos sociales pueden prever pero que son de absoluta vigencia en el marco de la autonomía de la voluntad a la que alude nuestro ordenamiento jurídico y por tanto de posible regulación en el pacto de socios.

 

Silvia Martinez

Silvia ha prestado sus servicios profesionales en despachos de primer nivel. En los últimos años desarrolló el ejercicio profesional de forma freelance hasta la creación de Lexcrea, S.L.P., despacho del que es socia fundadora y a través del cual presta asesoramiento a emprendedores, pequeñas y medianas empresas, inversores y entidades de capital riesgo.

Silvia Martinez

Sobre Silvia Martinez

Silvia ha prestado sus servicios profesionales en despachos de primer nivel. En los últimos años desarrolló el ejercicio profesional de forma freelance hasta la creación de Lexcrea, S.L.P., despacho del que es socia fundadora y a través del cual presta asesoramiento a emprendedores, pequeñas y medianas empresas, inversores y entidades de capital riesgo.

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