CROWDFUNDING

CROWDFUNDING

El crowdfunding vino para quedarse y el legislador, aun habiendo tardado más de lo querido, finalmente con la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante, “LFFE”) en su Título V, reguló el marco sobre el que regirse este sistema de financiamiento colectivo; aunque como veremos no supo dar respuesta a todas las necesidades que demandaba el mercado, a fin de gozar de la máxima seguridad jurídica.

La novedad de este sistema de financiación no radica tanto en el sistema de financiación como tal, entendido desde la versión clásica de la captación de fondos (innumerables ejemplos podríamos hallar a lo largo de la historia), sino en el hecho que por primera vez se accede a este sistema mediante las nuevas tecnologías de la información, las cuales han permitido que las plataformas de financiación puedan difundir, a través de internet, la idea de negocio o el proyecto que se quiere financiar. Ello permite una mayor rapidez y tráfico de comunicación pero carente de un encaje jurídico a medida, necesitaba de la debida cobertura legal para avanzar con mayor tranquilidad.

Entrando en el fondo de la nueva regulación, la LFFE define, en su artículo 46, las plataformas de financiación participativa, al expresar que “Son plataformas de financiación participativa las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.”

No obstante, y en unión con lo regulado por el artículo 49 apartado c) de la LFFE, se ha optado por excluir determinadas variantes del crowdfunding, quedando amparadas bajo esta norma legal, únicamente los proyectos financiados a través del crowdinvesting y los proyectos financiados a través del crowdlending. De esta forma, se excluye expresamente de su regulación a los modelos de crowdfunding basado en donaciones, crowdfunding basado en recompensas (venta de bienes y servicios) y el crowdfuning basado en préstamos sin interés. A estas clases de financiación participativa no les será aplicable la LFFE.

Si bien la norma no justifica de forma directa la razón de tal exclusión, si da pistas en su exposición de motivos, al esgrimir que “el crowdfunding es un fenómeno con diversas manifestaciones, si bien sólo se pretende regular aquí las figuras en las que prime el componente financiero de la actividad o, dicho de otro modo, en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando por tanto fuera del ámbito de esta norma al crowdfunding instrumentado mediante compraventas o donaciones”.

Una de las mayores novedades introducidas (vía artículo 48 de la LFFE) es la inscripción, y por ende supervisión, de las empresas dedicadas a la financiación participativa a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, además de la inclusión en su denominación social de las palabras “plataforma de financiación participativa” y su abreviatura “PFP”.

La nueva LFFE ofrece una distinción, dependiendo si estamos ante un promotor persona física o jurídica, no obstante nos centraremos únicamente a lo previsto por las personas jurídicas atendiendo a su actual importancia en el mercado y entendiendo que es la circunstancia más común, ya que, desde hace casi más de diez años promotores de proyectos empresariales e inversores, están buscando, con mayor frecuencia, el sistema de intermediación comercial o financiera crowdfunding.

De hecho, en la práctica, este sistema es una de las principales vías de financiación para las empresas nacientes, startups, que según Steve Blank, emprendedor en serie y profesor de Silicon Valley, se definen como “una organización temporal en búsqueda de un modelo de negocio escalable y replicable”. Con ello, a los efectos de interpretar el artículo 49 b) de la LFFE las personas jurídicas promotoras de proyectos de financiación participativa que pretenden obtener financiación a través del crowdfuning son las empresas PYME-Startups.

La LFFE también dedica un apartado a la regulación de las normas de conducta aplicadas a las PFP, y así lo dispone en su artículo 60 y siguientes, enunciando el meritado artículo los principios generales que regulan la actividad de las PFP y que se basan principalmente en el ejercicio de la actividad de acuerdo con los principios de neutralidad, diligencia y transparencia. A este respecto la LFFE distingue dos tipos de información que deben proporcionar las PFP; por un lado la obligación de información general (dónde destaca la información sobre la PFP y los procedimientos, la información sobre los riesgos que asumen los inversores y la información relativa a la supervisión de la CNMV) y por otra parte la información sobre los proyectos y los promotores (dónde destaca la información sobre los préstamos, la información específica y la información sobre los promotores).

En aras de supervisar y controlar el cumplimiento de las informaciones a cumplir, concretamente el artículo 71 de la LFFE dispone que las PFP tienen el deber de asegurar que la información publicada en la plataforma sea completa. Asimismo, se establece en base al principio de diligencia y transparencia, la obligación de publicar toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores para que de este modo los inversores puedan estar pendientes de la evolución e integridad de la inversión.

Para terminar con la cuestión de la información, la LFFE dispone que los promotores son responsables directos frente a los inversores de la información que proporcionen a las PFP para su publicación, lo cual exime de la responsabilidad a las PFP. No obstante, esta disposición podría dar lugar a una interpretación más extensiva en lo que respecta al deber de diligencia de la PFP, ya que, en cierta medida tampoco sería plausible entender que la PFP se halla eximida completamente sobre la veracidad, idoneidad, oportunidad y legalidad de la información que les proporcionen los promotores. De esta forma, en el caso de que un promotor, persona jurídica, presente, por ejemplo, estados financieros con incongruencias y la PFP publique esa información tal cual la recibe, sería cuestionable que no existiera cierta responsabilidad por parte de la PFP.

Sin duda la cuestión de la información es un bloque que merece especial atención dado su tremenda relevancia, ya que, el flujo o no de información nos va a determinar la opacidad o transparencia remitida a los inversores que pueden llegar a configurarse como la parte más voluble del ecosistema de relaciones jurídicas que se dan. No obstante, ello daría para otra newsletter por lo que nos hemos remitido a una breve enumeración de las informaciones claves a transmitir.

Otra cuestión relevante es la posibilidad de que la PFP partícipe como inversor en los proyectos publicados en su misma plataforma, sin embargo, se restringe esta facultad toda vez que el artículo 63 de la LFFE regula esta situación y dispone que, previamente, se deberán cumplir los siguientes requisitos: (i) su participación no podrá superar el 10% del objetivo de financiación de cada proyecto (ii) su participación no debe influir en el control del proyecto (iii) las PFP deben informar a los inversores de forma clara y accesible del importe de su participación, o de la de las persona físicas o jurídicas vinculadas a ellas y (iv) deben publicar en la página web los criterios de su política interna para decidir su participación en los proyectos.

La LFFE también dedica un apartado a la imposición de ciertos límites en cuánto a los proyectos de financiación participativa y la inversión. Concretamente en su capítulo IV, se establecen limitaciones tanto al número de proyectos que pueden ser financiados a través de la PFP, así como la cantidad de la financiación en sí misma.

Límites al número de Proyectos de Financiación Participativa e importe máximo de captación

  • Ningún promotor (persona física o jurídica) puede publicar simultáneamente más de un proyecto (artículo 68.1 de la LFFE). Para la PFP va a ser fácil contrastar que no se halla el promotor en cualquier otro de sus proyectos, no obstante, la dificultad se acrecentaría sí la PFP también debiera verificar y contrastar que el promotor no está en otras plataformas y ello resulta más complejo. Usamos el condicional porque parece ser que la limitación se refiere a la publicación simultánea en una PFP, pero no queda claro si esta obligación de la PFP implica también verificar si el promotor ha presentado otros proyectos en otras PFP. Para poder proceder con mayor seguridad, la norma debería regular un sistema de cruce de datos entre las distintas PFP a los efectos de cumplir la enunciada obligación.
  • Límites al importe máximo de captación de fondos (artículo 68.2 LFFE). El importe máximo de captación de fondos por proyecto de financiación participativa se fija en la cifra de 2.000.000 de euros, siendo posible realizar sucesivas rondas de financiación que no superen el citado importe en cómputo anual. No obstante, se establece una salvedad, y es que cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.

A dichos efectos, el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, “TRLMV”) dispone que la oferta de valores por importe de 5 millones de euros no requieren la publicación del respectivo folleto. Por ello, no es de extrañar que la norma haya establecido el importe máximo de los 5 millones de euros en atención a dicha disposición normativa (emanado de la Directiva 2001/34/CE).

También cabe señalar la imprecisión de la norma al establecer que cabe la opción de superarse los 2 millones de euros cuando se dirija el proyecto a inversores acreditados. No obstante, el vocablo dirigir no es el mismo que participar, y ello puede inducir a error, ya que, ¿hasta qué punto si la PFP dirige el proyecto para inversores acreditados no cabría también la opción que participaran inversores no acreditados? Esperemos que en sucesivas reformas se matice y aclare el empleo de estos términos.

  1. Límites temporales y cuantitativos

En su artículo 69, la LFFE establece como obligaciones de las PFP, asegurarse que para cada proyecto de financiación participativa se establezca un objetivo de financiación y un plazo máximo para poder participar en el mismo. Según los artículos 63.1 a); 63.2 a) y 69.2, reguladores del proceso de financiación del proyecto, entenderemos como objetivo de financiación el importe que se pretende obtener como financiación para el proyecto.

No obstante, en relación al espacio temporal, la LFFE no fija ningún plazo por lo que debemos suponer que serán las PFP quienes fijen el plazo (tras acordarlo con los promotores) y podrá ampliarse hasta en un 25%, al igual que la cuantía a conseguir, según apunta el artículo 69.2 de la LFFE. A pesar de ello, la ampliación del espacio temporal por un porcentaje es poco común en técnica legislativa, ya que, el tiempo no se mide en función a porcentajes.

  1. Vencimiento del plazo fijado para alcanzar el objetivo de financiación

En el supuesto de cumplirse el plazo previsto sin haberse alcanzado el objetivo fijado por la PFP se procederá a la devolución de las cantidades aportadas (artículo 69.4 LFFE). No obstante, existe una salvedad, ya que, las PFP podrán establecer en sus reglas de funcionamiento que el proyecto reciba la financiación aun cuando no se haya llegado al objetivo fijado, siempre que se haya alcanzado, por lo menos, el 90% del objetivo de financiación. Eso sí, expresamente se excluye de dicho cómputo la participación de la PFP en el proyecto, a fin de proteger a los inversores, evitando que la PFP, al participar en el proyecto, pueda empujar a que este sea financiado, pudiendo provocar un perjuicio de inversión a sus inversores.

  1. Protección del inversor

Con el objetivo de proteger a los inversores la LFFE ha establecido dos categorías de inversores a los efectos de darles una especial protección. A estos efectos el artículo 81 de la LFFE distingue dos tipos de inversores, a saber, inversores acreditados (sin límites para invertir) e inversores no acreditados, limitados en cuanto a la cantidad a invertir según el artículo 82 de la LFFE. Todo ello en el marco de la emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada (artículo 50.1 apartado b y c).

De esta forma, según detalla el artículo 81.2 de la LFFE;

Las personas jurídicas que tienen carácter de inversores acreditados son:

(i)   Las pequeñas y medianas empresas y personas jurídicas cuando soliciten ser consideradas como inversores acreditados con carácter previo y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado.

(ii)   Personas jurídicas que acrediten la contratación del servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma por parte de una empresa de servicios de inversión autorizada.

Los empresarios individuales que tienen carácter de inversores acreditados lo serán quiénes reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

(i)   El total de las partidas del activo sea igual o superior a 1 millón de euros.

(ii)   Que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 2 millones de euros.

(iii)   Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 300.000 euros.

Serán inversores acreditados personas físicas quiénes:

(i)   Acrediten unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 y

(ii)   Soliciten ser considerados como inversores acreditados con carácter previo y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado.

  1. Límites a la inversión en proyectos publicados en las PFP

El artículo 82 de la LFFE dispone que los inversores no acreditados no pueden comprometerse a invertir más de 3.000 euros en un mismo proyecto publicado por una misma PFP. Del mismo modo, la LFFE estipula que un inversor no acreditado no puede invertir en las PFP más de 10.000 euros en un periodo de 12 meses; no obstante la norma no es clara al establecer dicha limitación, por cuanto el apartado b) del art. 82.1 hace referencia a “proyectos publicados en una misma plataforma” lo cual nos da entender que la limitación no aplica si decidimos invertir en más de una PFP. A pesar de ello, parece que la norma ha superado esta imprecisión con la redacción del numeral 2 del mismo artículo, al señalar la obligación de exigir una manifestación al inversor no acreditado respecto a la inversión en proyectos publicados en el “conjunto de plataformas”. La pregunta a plantearse sería hasta qué punto dar veracidad a la manifestación, y más si la norma no nos detalla la forma que debe tener la misma.

La LFFE establece como deber de las PFP vigilar que los inversores no acreditados no sobrepasen los umbrales de inversión establecidos pero basándose en la información y manifestación del propio interesado (inversor no acreditado). Ello podría dar lugar al incumplimiento de dicho deber para la PFP en el caso de que el inversor omita dar información certera acerca de cuanto tiene invertido a través de la PFP. ¿Esta situación podría interpretarse como incumplimiento de los deberes de la PFP? De gran debate puede ser esta cuestión. En nuestra opinión podría dar lugar a un posible incumplimiento de los deberes de la PFP, ya que, conforme a la LFFE estas tienen el deber de diligencia con arreglo al mejor interés de sus clientes.

De esta forma, podríamos llegar a pensar que una simple manifestación del inversor no es suficiente medida para liberar a las PFP de sus obligaciones de vigilancia. La solución pasaría por crear un sistema interno de base de datos entre las distintas PFP con respecto a los inversores y su total invertido durante un determinado periodo de tiempo. Todo ello siempre con respeto y observancia de las normas de protección de datos contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Recordemos que las PFP antes de adquirir ningún compromiso de pago deberán exigir a todo inversor no acreditado, además de su consentimiento la siguiente manifestación:

(i)  Que ha sido advertido de los riesgos que implica la inversión en el proyecto de financiación participativa o en otros proyectos en caso que participe en más de uno.

(ii)  Que habida cuenta de la operación que realiza, su inversión total en los últimos doce meses en proyectos publicados por el conjunto de plataformas de financiación participativa no supera el umbral de los 10.000 euros.

Estas manifestaciones, según el artículo 84.3 de la LFFE, pueden ser obtenidas tanto a través de su expresión manuscrita, como a través de canales electrónicos o telefónicos, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación.

Robert Burgell Bonet

Robert Burgell – Abogado.

Robert Burgell Bonet

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