Autocartera en la Sociedad de Responsabilidad Limitada

Son cuantiosos los supuestos o escenarios en los que las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, “SL”) se plantean adquirir sus propias participaciones sociales, o acciones o participaciones de la sociedad dominante.

A través de la presente, se ofrece una primera aproximación a la autocartera en las SL, la cual se encuentra regulada en el capítulo VI del real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, “LSC”), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Entrando en materia, la autocartera puede distinguirse en (i) adquisición originaria o (ii) adquisición derivativa. Sin perjuicio de la doble distinción, la LSC de forma meridiana y rotunda, establece que la adquisición originaria de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante será nula de pleno derecho.

Por lo que concierne a la adquisición derivativa, la LSC permite que la SRL pueda adquirir sus propias participaciones sociales o acciones o participaciones de la sociedad dominante, únicamente, en los supuestos que a continuación se detallan. A sensu contrario, todo escenario de adquisición derivativa alejado de los supuestos seguidamente descritos será considerado nulo de pleno derecho.

(i) Cuando las participaciones o acciones que se adquieran formen parte de un patrimonio a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o fruto de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas;

(ii) Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital adoptado por la Junta General;

(iii) En el marco de la transmisión forzosa, descrita en el artículo 109 de la LSC, la sociedad podrá subrogarse en el lugar del rematante o del acreedor, mediante la aceptación expresa de las condiciones de la subasta y la consignación integra del importe del remate, o de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados; y

(iv) Cuando la adquisición en autocartera vaya de la mano de la autorización de la Junta General de Socios, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.

Sin perjuicio de estar reconocida y escudada por la LSC, las participaciones propias adquiridas derivativamente por la SL en los casos anteriores deberán ser amortizadas o enajenadas en un plazo de tres años. Si las participaciones no son enajenadas en el referido plazo, se deberá acordar inmediatamente su amortización y la correspondiente reducción de capital. En el supuesto de que la SRL hiciera caso omiso a dicha exigencia legal, cualquier tercero interesado estará legitimado para proceder, judicialmente, a su solicitud.  Asimismo, si la Junta de Socios de la SRL adquirente no pudiera lograr el correspondiente acuerdo de amortización y de reducción de capital, el órgano de administración estará obligado a solicitar, judicialmente, la adopción de los referidos acuerdos.

Por lo que se refiere a las participaciones o acciones de la sociedad dominante deberán ser enejadas en el plazo máximo de un año a contar desde su adquisición.

En el marco de la adquisición derivativa en las SRL cabe destacar y remarcar que, mientras las participaciones propias permanezcan en poder de la sociedad adquirente, (i) quedará en suspenso todos los derechos inherentes a las mismas; y (ii) se deberá dotar una reserva equivalente al importe de las participaciones, la cual será indisponible hasta que no se proceda a la requerida enajenación.

Los referidos imperativos legales persiguen (i) defender el capital social de la sociedad, dado que la adquisición de las participaciones onerosamente podría entenderse como una devolución de aportaciones, conllevando la consecuente descapitalización; y (ii) la protección de los acreedores sociales ya que verían disminuida la garantía patrimonial de sus créditos frente a la sociedad adquirente.

ACCIONES FANTASMAS o PHANTOM STOCK OPTIONS

Uno de los problemas ante el que se encuentra cualquier start up es la falta de recursos económicos y la necesidad de retener ese talento humano que le permita, si todos los demás elementos se alinean, que la idea embrionaria se convierta en una historia de éxito.

Las acciones fantasmas o, también llamadas, phantom stock options (vocablo anglosajón por eso de su origen) (PSO), son una forma de captar y retener el talento, como complemento a un salario alejado del trabajo y el puesto que ocupa el beneficiario de las mismas.

Podríamos definir las PSO como acciones virtuales de la sociedad concedente, sin los derechos económicos y políticos propios de las acciones en que se divide el capital social de la sociedad, pero con la importante transcendencia para el beneficiario de poder participar en la revalorización de las acciones teóricas concedidas en caso de producirse un evento de liquidez.

Se trata de una figura carente de regulación legal específica, lo que supone tener una máxima flexibilidad a la hora de establecer las normas por las que deberán regirse.

El contrato que regule las PSO determinará, principalmente, (i) aquellos que puedan ser considerados beneficiarios de las mismas (normalmente trabajadores con una relación laboral existente en el momento de la concesión); (ii) el calendario de consolidación (period vesting); (iv) el precio de adquisición (se trata de un precio que el beneficiario no desembolsa efectivamente en el momento de la concesión sino que se minorará en un futuro del precio de ejecución en el supuesto de acaecer un evento de liquidez); (v) la definición de los diferentes supuestos de eventos de liquidez (principalmente supuestos de transmisión de la sociedad, pero también, y como consecuencia de la flexibilidad de su regulación, supuestos excepcionales en caso de reparto de dividendos por la sociedad concedente); o (vi) los supuestos en que los beneficiarios pueden perder las PSO concedidas.

La falta de regulación aplicable debe hacernos acudir por analogía a lo que en la Ley de sociedades de capital sí recoge para las stock options (cuya diferencia con las PSO, entre otras, es que estas últimas sí conceden a sus beneficiarios la condición de accionistas de la sociedad concedente). Siendo así, y teniendo en cuenta el efecto dilutivo que supondrá para los socios en el momento en que se produzca el evento de liquidez, el plan de PSO debería ser aprobado por la Junta General de Socios (o en el marco de un pacto de socios debidamente firmado por todos ellos) y pormenorizado por el órgano de administración que será el encargado de determinar, dentro de las líneas generales aprobadas por los socios, los beneficiarios concretos de las mismas o la revisión del precio de concesión de las mismas.

Las PSO tienen tres momentos claves que se deben regular en el contrato a suscribir entre la sociedad y el beneficiario:

  1. Concesión: momento en el que se conceden las PSO al beneficiario. En dicho momento, la sociedad determinará el precio de concesión (i.e. determinado por el valor premoney de la última ronda de financiación de la sociedad).
  2. Consolidación: momento en el que los beneficiarios, habiendo cumplido con los requisitos previstos en el momento de la concesión –de permanencia y/o de cumplimiento de objetivos– consolidan las PSO otorgadas.
  3. Ejecución: momento en el que se produce un evento de liquidez y el beneficiario tiene derecho al cobro del rendimiento económico resultante de deducir del precio de ejecución el precio de concesión teórico.

A la luz de los tres momentos diferenciados de las PSO, debe tenerse en cuenta que en el momento de la concesión las mismas no estarán sujetas a tributación, al tratarse de una mera expectativa al cobro de la diferencia entre el precio de ejecución y el precio de adquisición. Recibido por el beneficiario el precio que le correspondiera, dicha cantidad tendrá la consideración de renta dineraria del trabajo a efectos de tributación. De esta manera, estará sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) aplicable en dicho momento y la sociedad deberá realizar las retenciones correspondientes en el salario del beneficiario.

El precio que pudiera percibir el beneficiario podrá generarse como rendimiento irregular reduciéndose en un 30% de la base imponible con el límite de 300.000 euros, si las PSO (i) se otorgan, como mínimo, dos años antes de la recepción del precio y (ii) no se conceden de forma periódica o recurrente, ni de forma regular (artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas)

Ejemplo:

En enero de 2017, a un trabajador se le conceden 1000 PSO a un precio de adquisición de 16,66€ por PSO concedida (5 M€ valor de la sociedad / 300.000 acciones). El calendario de consolidación son 3 años a contar desde el momento de su concesión.

En febrero de 2022 la sociedad es vendida a un tercero a un valor compañía de 20 M€. Teniendo en ese momento 500.000 acciones, el valor por acción es de 40€.

En el supuesto en que el beneficiario se mantuviera en la sociedad en el momento de la venta y hubiera consolidado el 100% de las PSO concedidas, el precio de ejecución sería el de 1000*(40€-16,66€) = 23.340€

En el supuesto en que el beneficiario hubiera dejado la sociedad en febrero de 2018, lo que supone la consolidación de un 33% de las PSO concedidas (330 PSO), obtendría como precio de ejecución el de 330*(40€-16,66€) = 7.702,2€

DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO EN CASO DE NO REPARTO DE DIVIDENDOS

Con el final del año 2016 finalizó la suspensión de la aplicación del tan polémico artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Así, y salvo que el legislador decida acordar una nueva suspensión a futuro, la realidad es que a fecha de hoy el mencionado artículo está en vigor para ser aplicado en cualquier tipo de sociedad, salvo aquellas que sean sociedades cotizadas.

El referido artículo 348 bis señala que “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles”. Con ello, se abre la puerta a que cualquier socio pueda solicitar su separación de la sociedad, reembolsándole al mismo el valor razonable de sus acciones o participaciones (entendiendo por “valor razonable” el valor determinado de común acuerdo entre la sociedad y el socio implicado y, en caso de no haber acuerdo entre ambas partes, será el determinado por un auditor de cuentas distinto del de la sociedad) siempre que:

  1. Haya transcurrido, como mínimo, cinco ejercicios sociales desde su inscripción en el Registro Mercantil;
  2. Existan suficientes beneficios sociales legalmente distribuibles procedentes de la explotación del objeto social (excluyéndose así, por ejemplo, plusvalías);
  3. El socio que ejercitara el derecho de separación hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales;
  4. La Junta de socios no hubiera acordado el reparto de los dividendos distribuibles de, como mínimo, un tercio; y
  5. El derecho se ejercite por el socio en un plazo de “un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

Consecuencia de todo ello es que con la aplicación del artículo 348 bis la Sociedad nos podemos encontrar en supuestos prácticos de difícil solución en los que un socio reclame su separación de la empresa y esta última no disponga de fondos suficientes para poder hacer frente al pago del valor razonable de la parte de dicho socio en la sociedad. Y sin abundar en el hecho en que nos encontremos en el ejercicio de dicho derecho de separación en una fecha próxima a una ronda de financiación o escenario en el que ha existido una valoración de la sociedad por un tercero que dificultaría la determinación de un valor razonable que no se asemejara o acercara a dicha valoración.

Tratándose de un derecho (el de separación) del que se ha discutido doctrinalmente sobre su disponibilidad o no por los socios en el marco de una modificación de estatutos sociales, lo que no cabe duda es de la posibilidad de regular su no aplicación por pacto de socios e incluso establecer un régimen de responsabilidad en caso de incumplimiento de dicha no aplicación. Importante, pues, tenerlo en cuenta para la redacción de pactos de socios a partir de ahora.

CROWDFUNDING

El crowdfunding vino para quedarse y el legislador, aun habiendo tardado más de lo querido, finalmente con la Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la Financiación Empresarial (en adelante, “LFFE”) en su Título V, reguló el marco sobre el que regirse este sistema de financiamiento colectivo; aunque como veremos no supo dar respuesta a todas las necesidades que demandaba el mercado, a fin de gozar de la máxima seguridad jurídica.

La novedad de este sistema de financiación no radica tanto en el sistema de financiación como tal, entendido desde la versión clásica de la captación de fondos (innumerables ejemplos podríamos hallar a lo largo de la historia), sino en el hecho que por primera vez se accede a este sistema mediante las nuevas tecnologías de la información, las cuales han permitido que las plataformas de financiación puedan difundir, a través de internet, la idea de negocio o el proyecto que se quiere financiar. Ello permite una mayor rapidez y tráfico de comunicación pero carente de un encaje jurídico a medida, necesitaba de la debida cobertura legal para avanzar con mayor tranquilidad.

Entrando en el fondo de la nueva regulación, la LFFE define, en su artículo 46, las plataformas de financiación participativa, al expresar que “Son plataformas de financiación participativa las empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa, denominados promotores.”

No obstante, y en unión con lo regulado por el artículo 49 apartado c) de la LFFE, se ha optado por excluir determinadas variantes del crowdfunding, quedando amparadas bajo esta norma legal, únicamente los proyectos financiados a través del crowdinvesting y los proyectos financiados a través del crowdlending. De esta forma, se excluye expresamente de su regulación a los modelos de crowdfunding basado en donaciones, crowdfunding basado en recompensas (venta de bienes y servicios) y el crowdfuning basado en préstamos sin interés. A estas clases de financiación participativa no les será aplicable la LFFE.

Si bien la norma no justifica de forma directa la razón de tal exclusión, si da pistas en su exposición de motivos, al esgrimir que “el crowdfunding es un fenómeno con diversas manifestaciones, si bien sólo se pretende regular aquí las figuras en las que prime el componente financiero de la actividad o, dicho de otro modo, en las que el inversor espera recibir una remuneración dineraria por su participación, dejando por tanto fuera del ámbito de esta norma al crowdfunding instrumentado mediante compraventas o donaciones”.

Una de las mayores novedades introducidas (vía artículo 48 de la LFFE) es la inscripción, y por ende supervisión, de las empresas dedicadas a la financiación participativa a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, además de la inclusión en su denominación social de las palabras “plataforma de financiación participativa” y su abreviatura “PFP”.

La nueva LFFE ofrece una distinción, dependiendo si estamos ante un promotor persona física o jurídica, no obstante nos centraremos únicamente a lo previsto por las personas jurídicas atendiendo a su actual importancia en el mercado y entendiendo que es la circunstancia más común, ya que, desde hace casi más de diez años promotores de proyectos empresariales e inversores, están buscando, con mayor frecuencia, el sistema de intermediación comercial o financiera crowdfunding.

De hecho, en la práctica, este sistema es una de las principales vías de financiación para las empresas nacientes, startups, que según Steve Blank, emprendedor en serie y profesor de Silicon Valley, se definen como “una organización temporal en búsqueda de un modelo de negocio escalable y replicable”. Con ello, a los efectos de interpretar el artículo 49 b) de la LFFE las personas jurídicas promotoras de proyectos de financiación participativa que pretenden obtener financiación a través del crowdfuning son las empresas PYME-Startups.

La LFFE también dedica un apartado a la regulación de las normas de conducta aplicadas a las PFP, y así lo dispone en su artículo 60 y siguientes, enunciando el meritado artículo los principios generales que regulan la actividad de las PFP y que se basan principalmente en el ejercicio de la actividad de acuerdo con los principios de neutralidad, diligencia y transparencia. A este respecto la LFFE distingue dos tipos de información que deben proporcionar las PFP; por un lado la obligación de información general (dónde destaca la información sobre la PFP y los procedimientos, la información sobre los riesgos que asumen los inversores y la información relativa a la supervisión de la CNMV) y por otra parte la información sobre los proyectos y los promotores (dónde destaca la información sobre los préstamos, la información específica y la información sobre los promotores).

En aras de supervisar y controlar el cumplimiento de las informaciones a cumplir, concretamente el artículo 71 de la LFFE dispone que las PFP tienen el deber de asegurar que la información publicada en la plataforma sea completa. Asimismo, se establece en base al principio de diligencia y transparencia, la obligación de publicar toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores para que de este modo los inversores puedan estar pendientes de la evolución e integridad de la inversión.

Para terminar con la cuestión de la información, la LFFE dispone que los promotores son responsables directos frente a los inversores de la información que proporcionen a las PFP para su publicación, lo cual exime de la responsabilidad a las PFP. No obstante, esta disposición podría dar lugar a una interpretación más extensiva en lo que respecta al deber de diligencia de la PFP, ya que, en cierta medida tampoco sería plausible entender que la PFP se halla eximida completamente sobre la veracidad, idoneidad, oportunidad y legalidad de la información que les proporcionen los promotores. De esta forma, en el caso de que un promotor, persona jurídica, presente, por ejemplo, estados financieros con incongruencias y la PFP publique esa información tal cual la recibe, sería cuestionable que no existiera cierta responsabilidad por parte de la PFP.

Sin duda la cuestión de la información es un bloque que merece especial atención dado su tremenda relevancia, ya que, el flujo o no de información nos va a determinar la opacidad o transparencia remitida a los inversores que pueden llegar a configurarse como la parte más voluble del ecosistema de relaciones jurídicas que se dan. No obstante, ello daría para otra newsletter por lo que nos hemos remitido a una breve enumeración de las informaciones claves a transmitir.

Otra cuestión relevante es la posibilidad de que la PFP partícipe como inversor en los proyectos publicados en su misma plataforma, sin embargo, se restringe esta facultad toda vez que el artículo 63 de la LFFE regula esta situación y dispone que, previamente, se deberán cumplir los siguientes requisitos: (i) su participación no podrá superar el 10% del objetivo de financiación de cada proyecto (ii) su participación no debe influir en el control del proyecto (iii) las PFP deben informar a los inversores de forma clara y accesible del importe de su participación, o de la de las persona físicas o jurídicas vinculadas a ellas y (iv) deben publicar en la página web los criterios de su política interna para decidir su participación en los proyectos.

La LFFE también dedica un apartado a la imposición de ciertos límites en cuánto a los proyectos de financiación participativa y la inversión. Concretamente en su capítulo IV, se establecen limitaciones tanto al número de proyectos que pueden ser financiados a través de la PFP, así como la cantidad de la financiación en sí misma.

Límites al número de Proyectos de Financiación Participativa e importe máximo de captación

  • Ningún promotor (persona física o jurídica) puede publicar simultáneamente más de un proyecto (artículo 68.1 de la LFFE). Para la PFP va a ser fácil contrastar que no se halla el promotor en cualquier otro de sus proyectos, no obstante, la dificultad se acrecentaría sí la PFP también debiera verificar y contrastar que el promotor no está en otras plataformas y ello resulta más complejo. Usamos el condicional porque parece ser que la limitación se refiere a la publicación simultánea en una PFP, pero no queda claro si esta obligación de la PFP implica también verificar si el promotor ha presentado otros proyectos en otras PFP. Para poder proceder con mayor seguridad, la norma debería regular un sistema de cruce de datos entre las distintas PFP a los efectos de cumplir la enunciada obligación.
  • Límites al importe máximo de captación de fondos (artículo 68.2 LFFE). El importe máximo de captación de fondos por proyecto de financiación participativa se fija en la cifra de 2.000.000 de euros, siendo posible realizar sucesivas rondas de financiación que no superen el citado importe en cómputo anual. No obstante, se establece una salvedad, y es que cuando los proyectos se dirijan exclusivamente a inversores acreditados, el importe máximo podrá alcanzar los 5.000.000 de euros.

A dichos efectos, el artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, “TRLMV”) dispone que la oferta de valores por importe de 5 millones de euros no requieren la publicación del respectivo folleto. Por ello, no es de extrañar que la norma haya establecido el importe máximo de los 5 millones de euros en atención a dicha disposición normativa (emanado de la Directiva 2001/34/CE).

También cabe señalar la imprecisión de la norma al establecer que cabe la opción de superarse los 2 millones de euros cuando se dirija el proyecto a inversores acreditados. No obstante, el vocablo dirigir no es el mismo que participar, y ello puede inducir a error, ya que, ¿hasta qué punto si la PFP dirige el proyecto para inversores acreditados no cabría también la opción que participaran inversores no acreditados? Esperemos que en sucesivas reformas se matice y aclare el empleo de estos términos.

  1. Límites temporales y cuantitativos

En su artículo 69, la LFFE establece como obligaciones de las PFP, asegurarse que para cada proyecto de financiación participativa se establezca un objetivo de financiación y un plazo máximo para poder participar en el mismo. Según los artículos 63.1 a); 63.2 a) y 69.2, reguladores del proceso de financiación del proyecto, entenderemos como objetivo de financiación el importe que se pretende obtener como financiación para el proyecto.

No obstante, en relación al espacio temporal, la LFFE no fija ningún plazo por lo que debemos suponer que serán las PFP quienes fijen el plazo (tras acordarlo con los promotores) y podrá ampliarse hasta en un 25%, al igual que la cuantía a conseguir, según apunta el artículo 69.2 de la LFFE. A pesar de ello, la ampliación del espacio temporal por un porcentaje es poco común en técnica legislativa, ya que, el tiempo no se mide en función a porcentajes.

  1. Vencimiento del plazo fijado para alcanzar el objetivo de financiación

En el supuesto de cumplirse el plazo previsto sin haberse alcanzado el objetivo fijado por la PFP se procederá a la devolución de las cantidades aportadas (artículo 69.4 LFFE). No obstante, existe una salvedad, ya que, las PFP podrán establecer en sus reglas de funcionamiento que el proyecto reciba la financiación aun cuando no se haya llegado al objetivo fijado, siempre que se haya alcanzado, por lo menos, el 90% del objetivo de financiación. Eso sí, expresamente se excluye de dicho cómputo la participación de la PFP en el proyecto, a fin de proteger a los inversores, evitando que la PFP, al participar en el proyecto, pueda empujar a que este sea financiado, pudiendo provocar un perjuicio de inversión a sus inversores.

  1. Protección del inversor

Con el objetivo de proteger a los inversores la LFFE ha establecido dos categorías de inversores a los efectos de darles una especial protección. A estos efectos el artículo 81 de la LFFE distingue dos tipos de inversores, a saber, inversores acreditados (sin límites para invertir) e inversores no acreditados, limitados en cuanto a la cantidad a invertir según el artículo 82 de la LFFE. Todo ello en el marco de la emisión o suscripción de participaciones de sociedades de responsabilidad limitada (artículo 50.1 apartado b y c).

De esta forma, según detalla el artículo 81.2 de la LFFE;

Las personas jurídicas que tienen carácter de inversores acreditados son:

(i)   Las pequeñas y medianas empresas y personas jurídicas cuando soliciten ser consideradas como inversores acreditados con carácter previo y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado.

(ii)   Personas jurídicas que acrediten la contratación del servicio de asesoramiento financiero sobre los instrumentos de financiación de la plataforma por parte de una empresa de servicios de inversión autorizada.

Los empresarios individuales que tienen carácter de inversores acreditados lo serán quiénes reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

(i)   El total de las partidas del activo sea igual o superior a 1 millón de euros.

(ii)   Que el importe de la cifra anual de negocios sea igual o superior a 2 millones de euros.

(iii)   Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 300.000 euros.

Serán inversores acreditados personas físicas quiénes:

(i)   Acrediten unos ingresos anuales superiores a 50.000 euros o bien un patrimonio financiero superior a 100.000 y

(ii)   Soliciten ser considerados como inversores acreditados con carácter previo y renunciar de forma expresa a su tratamiento como cliente no acreditado.

  1. Límites a la inversión en proyectos publicados en las PFP

El artículo 82 de la LFFE dispone que los inversores no acreditados no pueden comprometerse a invertir más de 3.000 euros en un mismo proyecto publicado por una misma PFP. Del mismo modo, la LFFE estipula que un inversor no acreditado no puede invertir en las PFP más de 10.000 euros en un periodo de 12 meses; no obstante la norma no es clara al establecer dicha limitación, por cuanto el apartado b) del art. 82.1 hace referencia a “proyectos publicados en una misma plataforma” lo cual nos da entender que la limitación no aplica si decidimos invertir en más de una PFP. A pesar de ello, parece que la norma ha superado esta imprecisión con la redacción del numeral 2 del mismo artículo, al señalar la obligación de exigir una manifestación al inversor no acreditado respecto a la inversión en proyectos publicados en el “conjunto de plataformas”. La pregunta a plantearse sería hasta qué punto dar veracidad a la manifestación, y más si la norma no nos detalla la forma que debe tener la misma.

La LFFE establece como deber de las PFP vigilar que los inversores no acreditados no sobrepasen los umbrales de inversión establecidos pero basándose en la información y manifestación del propio interesado (inversor no acreditado). Ello podría dar lugar al incumplimiento de dicho deber para la PFP en el caso de que el inversor omita dar información certera acerca de cuanto tiene invertido a través de la PFP. ¿Esta situación podría interpretarse como incumplimiento de los deberes de la PFP? De gran debate puede ser esta cuestión. En nuestra opinión podría dar lugar a un posible incumplimiento de los deberes de la PFP, ya que, conforme a la LFFE estas tienen el deber de diligencia con arreglo al mejor interés de sus clientes.

De esta forma, podríamos llegar a pensar que una simple manifestación del inversor no es suficiente medida para liberar a las PFP de sus obligaciones de vigilancia. La solución pasaría por crear un sistema interno de base de datos entre las distintas PFP con respecto a los inversores y su total invertido durante un determinado periodo de tiempo. Todo ello siempre con respeto y observancia de las normas de protección de datos contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Recordemos que las PFP antes de adquirir ningún compromiso de pago deberán exigir a todo inversor no acreditado, además de su consentimiento la siguiente manifestación:

(i)  Que ha sido advertido de los riesgos que implica la inversión en el proyecto de financiación participativa o en otros proyectos en caso que participe en más de uno.

(ii)  Que habida cuenta de la operación que realiza, su inversión total en los últimos doce meses en proyectos publicados por el conjunto de plataformas de financiación participativa no supera el umbral de los 10.000 euros.

Estas manifestaciones, según el artículo 84.3 de la LFFE, pueden ser obtenidas tanto a través de su expresión manuscrita, como a través de canales electrónicos o telefónicos, siempre que se establezcan medidas eficaces que impidan la manipulación de la información con posterioridad a la realización de la operación.

Deberes y responsabilidad de los Administradores

¿Qué significa ser Administrador de una sociedad? ¿Qué posición asumo cuando acepto el cargo o, simplemente, actúo como tal sin haberse efectuado el nombramiento? ¿Qué deberes y obligaciones conlleva ser o actuar como Administrador de una sociedad? ¿Qué responsabilidades puede conllevar dicho cargo?

 Estas preguntas son, entre otras muchas, las que toda persona, previa a su aceptación o mera actuación como administrador, se debería formular y cuestionar. Encontrando una respuesta a las cuestiones planteadas, encontraría el sentido y entendería verdaderamente qué papel juega como administrador de una sociedad mercantil.

A través del presente, lo que pretendemos es brindar una respuesta a las cuestiones planteadas. Ayudando de esta manera a entender la capital y responsable posición que ocupan los administradores en una compañía.

Toda sociedad se crea o está constituida por los socios o accionistas, dependiendo si estamos ante una sociedad limitada o una sociedad anónima, respectivamente. Serían los propietarios, los dueños de la compañía, los titulares de las participaciones o acciones de la misma. Ahora bien, ¿Son los socios quiénes se encargan de la gestión? ¿De la llevanza de la sociedad? ¿Del día a día? ¿De representar a la sociedad? Aquí es donde entra en juego y cobra importancia la figura de los administradores, ya que son ellos los que tienen competencia para gestionar y representar a la sociedad. Los cuales, siempre, deberán ser nombrados por acuerdo de la Junta General.

La mencionada facultad o legitimación de representación que compete a los administradores, tal y como se indica en los artículo 233 y 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), se enmarca “en juicio o fuera de él” y “se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos” de la compañía. Por tanto, de esta facultad de representar a la sociedad, se desprende una amplia capacidad de obrar frente a terceros, obligando a la sociedad y, en consecuencia, se posiciona como responsable de cualquier actuación dañina que pudiera afectar a la sociedad.

¿Quién puede ocupar la posición de administrador?

Los administradores de las sociedades de capital podrán ser tanto personas físicas como jurídicas. Ahora bien, en caso de ser persona física, (i) debe ser mayor de edad o menor de edad emancipado; (ii) no estar judicialmente incapacitado; (iii) no estar inhabilitado en el marco de un procedimiento concursal; y (iv) no estar condenado por delitos contra la libertad, contra el patrimonio, contra la seguridad colectiva, ni contra la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad.

Cabe destacar la prohibición que establece el artículo 213.2 LSC, señalando que no “podrán ser administradores los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de la sociedad, los jueces o magistrados”.

Habiendo precisado quién puede desempeñar el cargo de administrador y quién no, es conveniente mostrar cuáles son los deberes y obligaciones que debe cumplir el administrador en el ejercicio de su actividad.

(I)  Deber de diligencia, recogido en el artículo 225 LSC.

El administrador debe actuar con la diligencia de “un ordenado empresario”. La diligencia se contempla como un modus operandi que conlleva el cumplimiento de una serie de obligaciones. El administrador debe cumplir diligentemente los deberes impuestos por la Ley, los estatutos sociales y por cualquier otra norma interna de conducta, como por ejemplo lo que pueda establecer, en caso de haberlo, el pacto de socios. Actuar con la diligencia de un ordenado empresario implica y requiere actitud por parte del administrador, ya que tiene el deber de supervisar, controlar e informarse sobre la llevanza de la sociedad. Es decir, que se estén cumpliendo los objetivos marcados y respetando el interés de la sociedad.

Como hemos comentado anteriormente, el administrador es nombrado para que represente rigurosamente a la sociedad. Para ello, y así lo establece la LSC, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recibir la información necesaria para poder ejercer su cargo con la requerida diligencia de un ordenado empresario.

(II)  Deber de lealtad, recogido en el artículo 227 LSC.

Desempeñar el cargo de administrador con lealtad requiere actuar, única y exclusivamente, en interés de la sociedad. Como bien reza el mencionado precepto, “los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante”, lo cual implica actuar con plena fidelidad a quien representa.

El deber de lealtad conlleva las siguientes obligaciones: (i) desempeñar su cargo con la lealtad de un fiel representante, actuando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad; (ii) no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas; (iii) no divulgar información, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso al ejercer su cargo, incluso cuando haya dejado de ser administrador, salvo en los casos permitidos por la ley o cuando sea requerido; (iv) no participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada a él tenga un conflicto de interés, directo o indirecto; ahora bien, no deben abstenerse en los acuerdos o decisiones que afecten al administrador en su condición de administrador. Como por ejemplo, su designación o revocación para cargos en el órgano de administración; (v) desempeño de sus funciones bajo su responsabilidad, con libertad de criterio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros; y (vi) adoptar medidas para evitar situaciones en las que sus intereses, por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés de la sociedad y con sus deberes respecto de la sociedad.

Una vez precisado cuales son los deberes de un administrador, hay que ahondar en el régimen de responsabilidad ante un incumplimiento de los mismos. El cual podrá afectar tanto a los socios, a la propia sociedad, como a cualquier tercero cuyos intereses se hayan visto lesionados.

Como bien indica el artículo 236 LSC, para que el administrador pueda considerarse responsable deben darse los siguientes presupuestos: (i) haberse llevado a cabo un acto u omisión; (ii)  que dicho acto u omisión sea contrario a la ley, a los estatutos sociales o conlleve un incumplimiento de los deberes inherentes del cargo de administrador; (iii) que el daño causado sea real y evaluable económicamente; (iv) que en la actuación haya intervenido dolo o culpa; y (v) que exista un nexo causal entre la actuación u omisión del administrador y el daño producido.

Cabe hacer especial hincapié en que toda aquella persona que actúe como administrador podrá verse inmerso dentro del mencionado régimen de responsabilidad. Precisión que afecta tanto a los administradores de derecho como a los administradores de hecho, tal y como indica el artículo 236.3 LSC.

Señalada jurisprudencia, y en concreto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016, refrenda que la condición de administrador de hecho se configura en torno a tres elementos: “(i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad, (ii) esta actividad debe haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa, y (iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad. Por lo tanto, el posible administrador de hecho va a encontrarse no entre los mandatarios o empleados de los administradores de derecho sino entre quienes tengan un poder de decisión por encima de aquellos.”

En el marco de la extensión de responsabilidades, es relevante ser sabedores (i) que las personas físicas que hayan sido designadas para ejercer las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, deberán cumplir con los mismos deberes y responderán solidariamente con la persona jurídica administrador; (ii) que, si el órgano de administración de la sociedad fuera un Consejo de Administración y no se hubiera delegado permanentemente sus funciones en uno o varios Consejeros Delegados, los altos directivos (directores generales) estarán sometidos a los mismos deberes y responsabilidades que los administradores de la sociedad; y (iii) que la Ley exige responsabilidad solidaria a “todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, salvo los que demuestren que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquel”.

¿Qué acciones de responsabilidad establece la Ley?

La LSC prevé dos tipos de responsabilidad por daños. Por un lado, la responsabilidad social por daños causados al patrimonio de la sociedad como consecuencia del incumplimiento de los deberes y obligaciones de los administradores, y por otro lado, la responsabilidad individual por daños causados directamente en el patrimonio de los socios o terceros.

(i)  Acción social de responsabilidad.

Como premisa, el administrador debe haber incumplido sus obligaciones como tal y, como consecuencia de ello, debe haberse ocasionado un daño a la sociedad. La mencionada acción de responsabilidad social la puede interponer (i) la sociedad, mediante acuerdo de la Junta General adoptado por mayoría ordinaria, el cual conlleva la destitución automática del administrador afectado; (ii) los socios que sean titulares de, al menos, un 5% del capital social; y (iii) por los acreedores de la sociedad cuando la acción social no hubiera sido ejercitada por la sociedad ni por sus socios, y el patrimonio de la sociedad resultase insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Para que los socios titulares de, al menos, el 5% del capital social puedan impulsar la acción social de responsabilidad, es necesario que: (i) el órgano de administración no hubiera convocado la Junta General para tal fin; (ii) la sociedad no hubiera ejercitado la acción en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo; y (iii) el acuerdo hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Cuando la acción de responsabilidad social se fundamente en la infracción del distinguido deber de lealtad, los socios que ostenten, al menos, el 5% del capital social estarán legitimados para ejercer directamente la mencionada acción, sin precisar de la decisión de la Junta General.

(ii)  Acción individual de responsabilidad.

En este caso, el daño no se produce en el patrimonio de la sociedad, sino en el patrimonio de los socios o acreedores. Están legitimados para interponer la presente acción el socio o tercero que, como consecuencia de la negligente actuación del administrador, vea lesionados sus intereses individuales.

Para el ejercicio de la acción individual, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que se haya producido un daño a un socio o tercero; (ii) que exista una conducta de acción u omisión negligente por parte del administrador; y (iii) que exista una relación de causalidad entre la conducta imputada y el daño.

Hay que remarcar que las acciones de responsabilidad contra el administrador, tanto la acción social como la acción individual, prescriben a los cuatro años desde el día en que se puedan ejercitar (artículo 949 del Código de Comercio).

(iii)  Responsabilidad por deudas.

En el marco de la responsabilidad de los administradores que nos ocupa, es preciso hacer mención del supuesto especial de responsabilidad que establece el artículo 367 LSC, afirmando que “responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución”.

Se trata de una responsabilidad objetiva y solidaria, donde debe probarse la existencia de la causa de disolución por quien pretenda ejercer la acción por deudas. En este tipo de acción,  a diferencia de la acción individual, no es necesario acreditar el daño ni el nexo causal ni la culpa o dolo del administrador.

A modo de conclusión, y por lo anteriormente comentado, conviene ser escrupulosamente conscientes de la diferencia entre la responsabilidad de aquel que es simplemente propietario de participaciones o acciones, es decir socio o accionista, al que es responsable de la sociedad por ser o por actuar como administrador, siendo este último, como hemos disertado precedentemente, quien gestiona y toma las decisiones para la llevanza de la sociedad y por tanto el que debe asumir la responsabilidad de la misma.

Préstamos participativos

1. Concepto y características

La figura del préstamo participativo1 se encuentra a caballo entre la financiación tradicional y el capital riesgo. Habitualmente se trata de un instrumento utilizado por inversores profesionales como los business angels y el capital riesgo, si bien también hay organismos dentro de la Administración Pública que hacen del préstamo participativo el instrumento habitual a través del cual se concede financiación a emprendedores. Este es el caso de ENISA o COFIDES, S.A. 2 que lo utilizan como instrumento para la concesión de las distintas líneas de ayudas públicas que ponen a disposición de las PYMES.

Las características particulares de los préstamos participativos son las siguientes:

– Tienen la consideración de patrimonio neto a los efectos de la reducción del capital social y liquidación de la sociedad como consecuencia de pérdidas, por lo que refuerzan los fondos propios de la empresa beneficiaria del préstamo.

– Tienen naturaleza de deuda subordinada. En caso de concurso de acreedores de la prestataria el prestamista se situará tras los acreedores privilegiados, primero, y comunes, después, y por delante de los socios.

– La remuneración del préstamo participativo se compone de una parte facultativa fija independiente de la actividad empresarial (referenciada frecuentemente al Euribor3 más un diferencial) y de otra obligatoria y variable (consustancial a la naturaleza de préstamo participativo) vinculada a la evolución de resultados y a la que suele establecerse un importe máximo.

– Tratamiento fiscal especial sobre los intereses liquidados de conformidad con la ley sobre el Impuesto de Sociedades4 .

– Únicamente podrá llevarse a cabo una amortización anticipada del préstamo participativo en cuestión si ésta va acompañada de un incremento de los fondos propios de la empresa en la misma cuantía que la amortización anticipada. Dicho incremento debe producirse mediante aportaciones dinerarias sin que quepa las revalorizaciones de activos o las ampliaciones de capital con cargo a reservas.

2. Ventajas e inconvenientes

Ventajas de los préstamos participativos

– No se produce disolución del emprendedor por cuanto la financiación se concede en formato de deuda sin cesión de participación en el capital.

– Si bien nada impediría, atendiendo a la escasa normativa existente sobre los préstamos participativos en la legislación española, exigir garantías al prestatario, la regla habitual es la no solicitud de garantía alguna más allá del propio proyecto empresarial en el que se invierte y la solvencia profesional del equipo gestor que lo dirige5 .

– Evita la participación del prestamista en la gestión de la empresa, salvo que se pacte lo contrario.

– El carácter de deuda subordinada permite la posibilidad de incrementar la capacidad de endeudamiento; esto es, mayor solvencia para el resto de acreedores de la empresa prestataria.

– Excepto por la parte de intereses fijos que pudieran liquidarse, el préstamo participativo adecúa el pago de intereses en función de la evolución de la empresa.

– Si el prestamista es una entidad pública el plazo de amortización y de carencia suelen ser más elevados.

Inconvenientes de los préstamos participativos

– Falta de interés de la banca comercial en la concesión de esta clase de préstamos.

– En situaciones concursales la subordinación dejaría sin eficacia a las garantías que pudieran acompañar al préstamo participativo y, aún con ellas, seguiría ubicándose en la posición que le atribuye la Ley Concursal a los créditos subordinados.

– Si bien el prestamista no adquiere la condición de socio de la sociedad a la que concede la financiación, habitualmente los contratos de préstamo incluyen cautelas como la posibilidad de que el prestamista pueda asistir a las Juntas o Consejos de Administración con voz pero sin voto, la creación de una reserva para el préstamo participativo concedido que se dote anualmente con cargo a la parte de beneficios o la entrega al prestamista de informes periódicos de seguimiento de la empresa.

En ocasiones el préstamo participativo es concedido por el inversor con una característica relevante como es su posibilidad de conversión en capital social (préstamos participativos convertibles). En este sentido y teniendo en cuenta la naturaleza de todo préstamo participativo a caballo entre la financiación de deuda y financiación de capital, el préstamo participativo se revela como un mecanismo en virtud del cual el inversor tiene la posibilidad de su conversión en capital social si se cumplen determinados hitos acordados en el momento de la firma del contrato de préstamo y a una valoración que será definida también en el momento de la firma.

Los préstamos participativos convertibles son utilizados en numerosas ocasiones por las entidades de capital riesgo en el marco de los desembolsos posteriores a su inversión (inversiones de seguimiento o follow-ons), de tal forma que el inversor se reserva la posibilidad de su conversión en capital, acrecentando la participación social con la que ya cuenta en la compañía, en función de la evolución de la misma.

3. Fiscalidad

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, tanto los intereses fijos como variables en un préstamo participativo eran deducibles.

A partir de la entrada en vigor de la nueva normativa, el elemento diferenciador para seguir considerando o no como gasto deducible el interés devengado en el marco de un préstamo participativo se centra en las características de los sujetos intervinientes en la operación, en el bien entendido que los mismos sean personas o entidades que formen parte o no de un grupo fiscal.

Siendo así las cosas, la tributación se mantendrá inalterable respecto de lo que venía siendo en el caso que los intervinientes en el préstamo participativo sean personas o entidades que no formen parte de un grupo fiscal. Sin embargo, la nueva normativa señala que los intereses devengados por los préstamos participativos otorgados por entidades del mismo grupo de sociedades tendrán la consideración de retribución de fondos propios y por tanto, gasto no deducible. Así el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades establece que “tendrán la consideración de retribución de fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.”

En relación a lo anterior y con el objetivo de evitar una doble imposición en los préstamos participativos entre entidades integrantes del mismo grupo fiscal, el prestamista en un contrato de préstamo participativo otorgará el tratamiento de dividendo a esas cantidades percibidas en concepto de intereses, aplicando en su caso el régimen de exención previsto en el artículo 21 de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Esto es, los intereses recibidos por el prestamista estarán exentos siempre que: (a) el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos del 5% o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros y dicha participación se posea de forma ininterrumpida durante un año (participación fiscalmente significativa) y (b) si se trata de una entidad no residente, deberá haber sido grabada por un impuesto de naturaleza análoga a la del impuesto de sociedades español a un tipo nominal de, al menos, el 10% en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios.


1 Por el momento y mientras no salga a la luz el nuevo Código Mercantil, cuyo borrador hace referencia en el artículo 573-10, la única referencia en la legislación española al préstamo participativo se encuentra en el artículo 20 del RD-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberación de la actividad económica, según la redacción dada por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas. En la actualidad los dos únicos países con regulación sobre el préstamo participativo son Francia y España.

2 Empresa pública cuyo objetivo es la ayuda a las empresas españolas en su proceso de internacionalización.

3 El Euro Interbank Offered Rate o tipo europeo de oferta interbancaria (Euribor) es el tipo medio de interés al que se prestan euros entre sí el panel de bancos. El panel de bancos está compuesto actualmente por quince bancos europeos bajo la supervisión de la Federación de Bancos Europeos.

4 Artículo 14.2 del RD-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

5 Así se postulan diversos autores, entre ellos Bustos Contell, E. y Pérez López, C.

Préstamos participativos

1. Concepto y características

La figura del préstamo participativo1 se encuentra a caballo entre la financiación tradicional y el capital riesgo. Habitualmente se trata de un instrumento utilizado por inversores profesionales como los business angels y el capital riesgo, si bien también hay organismos dentro de la Administración Pública que hacen del préstamo participativo el instrumento habitual a través del cual se concede financiación a emprendedores. Este es el caso de ENISA o COFIDES, S.A. 2 que lo utilizan como instrumento para la concesión de las distintas líneas de ayudas públicas que ponen a disposición de las PYMES.

Las características particulares de los préstamos participativos son las siguientes:

– Tienen la consideración de patrimonio neto a los efectos de la reducción del capital social y liquidación de la sociedad como consecuencia de pérdidas, por lo que refuerzan los fondos propios de la empresa beneficiaria del préstamo.

– Tienen naturaleza de deuda subordinada. En caso de concurso de acreedores de la prestataria el prestamista se situará tras los acreedores privilegiados, primero, y comunes, después, y por delante de los socios.

– La remuneración del préstamo participativo se compone de una parte facultativa fija independiente de la actividad empresarial (referenciada frecuentemente al Euribor3 más un diferencial) y de otra obligatoria y variable (consustancial a la naturaleza de préstamo participativo) vinculada a la evolución de resultados y a la que suele establecerse un importe máximo.

– Tratamiento fiscal especial sobre los intereses liquidados de conformidad con la ley sobre el Impuesto de Sociedades4 .

– Únicamente podrá llevarse a cabo una amortización anticipada del préstamo participativo en cuestión si ésta va acompañada de un incremento de los fondos propios de la empresa en la misma cuantía que la amortización anticipada. Dicho incremento debe producirse mediante aportaciones dinerarias sin que quepa las revalorizaciones de activos o las ampliaciones de capital con cargo a reservas.

2. Ventajas e inconvenientes

Ventajas de los préstamos participativos

– No se produce disolución del emprendedor por cuanto la financiación se concede en formato de deuda sin cesión de participación en el capital.

– Si bien nada impediría, atendiendo a la escasa normativa existente sobre los préstamos participativos en la legislación española, exigir garantías al prestatario, la regla habitual es la no solicitud de garantía alguna más allá del propio proyecto empresarial en el que se invierte y la solvencia profesional del equipo gestor que lo dirige5 .

– Evita la participación del prestamista en la gestión de la empresa, salvo que se pacte lo contrario.

– El carácter de deuda subordinada permite la posibilidad de incrementar la capacidad de endeudamiento; esto es, mayor solvencia para el resto de acreedores de la empresa prestataria.

– Excepto por la parte de intereses fijos que pudieran liquidarse, el préstamo participativo adecúa el pago de intereses en función de la evolución de la empresa.

– Si el prestamista es una entidad pública el plazo de amortización y de carencia suelen ser más elevados.

Inconvenientes de los préstamos participativos

– Falta de interés de la banca comercial en la concesión de esta clase de préstamos.

– En situaciones concursales la subordinación dejaría sin eficacia a las garantías que pudieran acompañar al préstamo participativo y, aún con ellas, seguiría ubicándose en la posición que le atribuye la Ley Concursal a los créditos subordinados.

– Si bien el prestamista no adquiere la condición de socio de la sociedad a la que concede la financiación, habitualmente los contratos de préstamo incluyen cautelas como la posibilidad de que el prestamista pueda asistir a las Juntas o Consejos de Administración con voz pero sin voto, la creación de una reserva para el préstamo participativo concedido que se dote anualmente con cargo a la parte de beneficios o la entrega al prestamista de informes periódicos de seguimiento de la empresa.

En ocasiones el préstamo participativo es concedido por el inversor con una característica relevante como es su posibilidad de conversión en capital social (préstamos participativos convertibles). En este sentido y teniendo en cuenta la naturaleza de todo préstamo participativo a caballo entre la financiación de deuda y financiación de capital, el préstamo participativo se revela como un mecanismo en virtud del cual el inversor tiene la posibilidad de su conversión en capital social si se cumplen determinados hitos acordados en el momento de la firma del contrato de préstamo y a una valoración que será definida también en el momento de la firma.

Los préstamos participativos convertibles son utilizados en numerosas ocasiones por las entidades de capital riesgo en el marco de los desembolsos posteriores a su inversión (inversiones de seguimiento o follow-ons), de tal forma que el inversor se reserva la posibilidad de su conversión en capital, acrecentando la participación social con la que ya cuenta en la compañía, en función de la evolución de la misma.

3. Fiscalidad

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, tanto los intereses fijos como variables en un préstamo participativo eran deducibles.

A partir de la entrada en vigor de la nueva normativa, el elemento diferenciador para seguir considerando o no como gasto deducible el interés devengado en el marco de un préstamo participativo se centra en las características de los sujetos intervinientes en la operación, en el bien entendido que los mismos sean personas o entidades que formen parte o no de un grupo fiscal.

Siendo así las cosas, la tributación se mantendrá inalterable respecto de lo que venía siendo en el caso que los intervinientes en el préstamo participativo sean personas o entidades que no formen parte de un grupo fiscal. Sin embargo, la nueva normativa señala que los intereses devengados por los préstamos participativos otorgados por entidades del mismo grupo de sociedades tendrán la consideración de retribución de fondos propios y por tanto, gasto no deducible. Así el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades establece que “tendrán la consideración de retribución de fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.”

En relación a lo anterior y con el objetivo de evitar una doble imposición en los préstamos participativos entre entidades integrantes del mismo grupo fiscal, el prestamista en un contrato de préstamo participativo otorgará el tratamiento de dividendo a esas cantidades percibidas en concepto de intereses, aplicando en su caso el régimen de exención previsto en el artículo 21 de la 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Esto es, los intereses recibidos por el prestamista estarán exentos siempre que: (a) el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos del 5% o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros y dicha participación se posea de forma ininterrumpida durante un año (participación fiscalmente significativa) y (b) si se trata de una entidad no residente, deberá haber sido grabada por un impuesto de naturaleza análoga a la del impuesto de sociedades español a un tipo nominal de, al menos, el 10% en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios.


1 Por el momento y mientras no salga a la luz el nuevo Código Mercantil, cuyo borrador hace referencia en el artículo 573-10, la única referencia en la legislación española al préstamo participativo se encuentra en el artículo 20 del RD-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberación de la actividad económica, según la redacción dada por la Ley 10/1996, de 18 de diciembre de medidas fiscales urgentes sobre corrección de la doble imposición interna intersocietaria y sobre incentivos a la internacionalización de las empresas. En la actualidad los dos únicos países con regulación sobre el préstamo participativo son Francia y España.

2 Empresa pública cuyo objetivo es la ayuda a las empresas españolas en su proceso de internacionalización.

3 El Euro Interbank Offered Rate o tipo europeo de oferta interbancaria (Euribor) es el tipo medio de interés al que se prestan euros entre sí el panel de bancos. El panel de bancos está compuesto actualmente por quince bancos europeos bajo la supervisión de la Federación de Bancos Europeos.

4 Artículo 14.2 del RD-Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

5 Así se postulan diversos autores, entre ellos Bustos Contell, E. y Pérez López, C.