De vueltas con la cláusula relativa al derecho de arrastre (drag along)

El pasado 27 de diciembre de 2017 se publicó en el BOE resolución de la DGRN en la que se ratificaba la calificación de la Registradora Mercantil I de Barcelona sobre la negativa a inscribir en una sociedad de responsabilidad limitada una modificación estatutaria relativa a la inclusión de una cláusula de arrastre (drag along).

Según la DGRN, la incorporación de una cláusula en los estatutos sociales en la que se contenga un derecho de arrastre requiere del consentimiento de la totalidad de los socios en el momento de la aprobación por parte de la junta general, siendo también suficiente el acuerdo mayoritario de la junta junto con el consentimiento individual de los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior.

Recordemos que mediante las cláusulas de arrastre lo que se pretende es que en el supuesto en que se reciba una oferta por parte de un tercero sobre gran parte o la totalidad del capital social de la sociedad, los socios con un porcentaje mayoritario en la compañía puedan obligar al resto de socios a transmitir, en las mismas condiciones, el número de participaciones que sean necesarias para alcanzar el porcentaje de capital social sobre el que se haya presentado la oferta por el tercero interesado.

Dicha cláusula es un típico en los pactos de socios de compañías en las que el capital social está participado por socios capitalistas profesionales que buscan mecanismos seguros para la desinversión, asegurándose así que, cumplidas determinadas condiciones previamente pactadas (i.e. socios con un porcentaje mínimo de capital social que puedan instar el ejercicio del derecho, tiempo transcurrido desde la entrada en la sociedad de los socios instantes o importe mínimo de oferta del tercero interesado) podrán instar al resto de socios a vender en las mismas condiciones que los socios instantes del derecho de arrastre.

Lo cierto es que la DGRN pocas novedades introduce en su última resolución –ya se había pronunciado previamente en resoluciones de fecha 21 de mayo de 1999, 30 de julio de 2015 y 20 de mayo de 2016–, más allá de considerar la cláusula de arrastre no como una mera cláusula de restricción de transmisión sino como una obligación de los socios, y de ahí el necesario consentimiento de la totalidad de los socios sin la posibilidad de suplirse la falta de consentimiento con un derecho de separación del socio que no hubiera prestado su consentimiento.

La posibilidad de inscripción de dichas cláusulas mediante su incorporación en los estatutos sociales siempre es una tarea de alto riesgo por la posibilidad de calificación negativa del Registro correspondiente. Con la presente DGRN quedan claros los requisitos y con ello se facilita que el mecanismo tantas veces recogido en los pactos de socios pueda tener su traslado a los estatutos sociales, adquiriendo así eficacia real erga omnes. De este modo, incorporada la cláusula a los estatutos sociales de la sociedad, la misma sería de aplicación a futuros socios aun no siendo estos últimos firmantes del pacto de socios en que pudiera recogerse el mismo derecho.

Siendo así las cosas, sería más que aconsejable que, en el momento en que se produjera la firma del pacto de socios por la totalidad de los socios de la compañía en el que se contenga la mencionada cláusula de arrastre, se aprobara por junta general con el consentimiento unánime de los socios una modificación estatutaria en dicho sentido recogiendo la cláusula de arrastre.

Por último y sin perjuicio de todo lo anterior, no debe obviarse que una cosa es tener previsto en el pacto de socios, e incluso, en los estatutos sociales, una cláusula de arrastre, y otra muy distinta la ejecución de la misma llegado el momento. En este punto, cobra especial importancia, la posibilidad tanto de regular de forma paralela mecanismos contundentes de reclamación de responsabilidad en caso de incumplimiento (lo que nos llevaría inexorablemente a un procedimiento judicial o arbitral de reclamación por incumplimiento estatutario o extraestatutario, dependiendo del origen de la regulación del derecho de arrastre quebrantado) como mecanismos que aseguren la ejecución del derecho de arrastre de forma directa mediante la concesión previa por parte de los socios no instantes del derecho a favor de los socios instantes del mismo de poderes irrevocables de representación en virtud de los cuales se permita -cumplidos los requisitos que activen el derecho de arrastre- la transmisión de las participaciones sociales en la compañía de los socios poderdantes. Mecanismos todos ellos que nos vuelven a situar más allá de lo que los estatutos sociales pueden prever pero que son de absoluta vigencia en el marco de la autonomía de la voluntad a la que alude nuestro ordenamiento jurídico y por tanto de posible regulación en el pacto de socios.

 

EFICACIA DE LA CESIÓN AUN SIN TRANSMISIÓN DEL RIESGO DE INSOLVENCIA

Con la colaboración reciente en un asunto de estas características, se ha considerado de interés emitir esta nota para desgranar brevemente esta cuestión de doctrina jurídica.

La materia en disputa es dilucidar si en los supuestos de cesión de derechos de créditos futuros es decir, cuando el cesionario (por ejemplo, entidad bancaria o fondo de deuda) adquiere un determinado crédito futuro pero sin asumir el riesgo de insolvencia, se produce una efectiva transmisión de la titularidad del crédito.

Esta herramienta suele utilizarse para garantizar el pago de préstamos que ya están suscritos entre las partes de forma que el tema reviste gran importancia, ya que, con el reconocimiento de la titularidad de los créditos adquiridos se deriva, directamente, el derecho a reclamar ante cualquier tercero los créditos objeto de la cesión de derechos de crédito futuros. Todo ello, en caso de incumplimiento de la devolución del préstamo que se garantiza.

Como apunte, convendría establecer con absoluta claridad y rotundidad en el contrato de cesión de derechos de crédito (futuros o no) la efectiva cesión en la titularidad de los créditos. Es este sentido, sentada jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (TS) según la cual se expresa y sostiene que “recientemente, hemos tenido oportunidad de ratificar que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso hemos declarado que el cesionario no tiene por qué afectar al efecto traslativo”.

De esta forma, sin género de dudas la no traslación al cesionario del riesgo de insolvencia, no afecta en modo alguno al carácter traslativo de la cesión, por lo que, la cesión se da enteramente y en su totalidad. Del mismo modo, el TS ha manifestado que el hecho de que la cesión se haga para garantizar unos contratos de préstamo no implica, por sí la inexistencia de una verdad transmisión.

Todo lo anterior sin perjuicio de la observancia con detenimiento de los artículos 1.526 y siguientes del Código Civil.

Juntas de Socios Telemáticas

¿Se puede celebrar telemáticamente una Junta General de Socios?

Llegados a la altura de la película en la que nos encontramos, esto es, el sigo XXI, y ante la manifiesta y palmaria globalización que afecta y atañe al conjunto de sociedades de responsabilidad limitadas enmarcadas en nuestro ordenamiento jurídico, cada vez es más frecuente que socios de compañías se encuentren a cientos e incluso a miles de kilómetros del resto de socios. Siendo posible compartir el capital social de tu startup con alguien que, desde las primeras andaduras del proyecto hasta la última puesta de sol del mismo, puede que no llegues a coincidir nunca personalmente.

Antes esta, más que frecuente, situación, son muchos los que se plantean si es posible, en el marco de las sociedades de responsabilidad limitada, celebrar juntas generales de socios de forma telemática.

La Ley de Sociedades de Capital regula, únicamente, la participación telemática en las juntas de accionistas en sede de sociedades anónimas. ¿Esto significa que en las sociedades de responsabilidad limitada no cabe dicha posibilidad? Aunque parezca mentira, no fue hasta finales del 2012 que, gracias a la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 19 de diciembre de 2012, se brindase dicha opción a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada. Por tanto, precisa ser conocedores de que las juntas generales de socios en sociedades de responsabilidad limitada se pueden celebrar de forma telemática.

La Dirección General, a través de la referida resolución y anteponiendo la voluntad de los socios siempre que no perjudique a terceros, concluye que debe estar permitido que los estatutos sociales establezcan la posibilidad de que los socios participen en las juntas de socios a través de cualquier medio telemático.

Ante el descrito ajuste de la normativa a la inevitable realidad social, y sin perjuicio de todo lo anterior, dicha inclusión en los estatutos sociales será válida siempre y cuando (i) se garantice la identidad del socio que asista por videoconferencia o por cualquier medio telemático y (ii) se garantice, en el supuesto de la delegación del voto por medio telemáticos, la constancia en porte físico.

Silvia Martínez coautora del libro Empresari@s. Una manera de estar en el mundo.

Obra en la que mujeres empresarias de todos los sectores explican sus experiencias al frente de sus particulares proyectos empresariales. En cada uno de los relatos que contiene el libro, sus diferentes autoras exponen aquellas cuestiones que, según sus experiencias, deben tenerse en cuenta en el momento de emprender un negocio.

En el libro, Silvia Martínez, socia fundadora de Lexcrea, explica los inicios del despacho.

Si deseas conocer a las autoras del libro y escuchar en primera persona sus experiencias, no te pierdas la presentación el próximo 25 de septiembre a las 10:00 horas en el Auditorio Torre Bankia, Paseo de la Castellana, 189, Madrid.

Inscripciones para la presentación y más información sobre el libro en el siguiente link: http://medialunacom.lpages.co/empresarias/

 

¿Y AHORA, DECLARADO EL CONCURSO DE ACREEDORES, QUÉ HACEMOS CON LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD DEUDORA (SOY SOCIO Y/O ADMINISTRADOR)?

Desafortunadamente, todos los negocios no acaban teniendo el resultado que sus fundadores habían imaginado en el inicio de su andadura, y muy a su pesar, pero con necesaria observancia a las exigencias legales, los fundadores (entendiendo que los mismos ostenten el cargo de administradores) se ven abocados a la necesaria presentación de la solicitud de declaración de concurso de acreedores.

Ante dicho escenario, la pregunta de los socios y administradores de la sociedad concursada siempre suele ser la misma: “¿y ahora (presentada la solicitud), puedo desentenderme de la compañía?” La respuesta sería: “pues no del todo.

Para responder con mayor profundidad la pregunta en cuestión debemos diferenciar entre la condición de socio y la condición de administrador de la sociedad concursada y atender a lo que, con mayor o menor acierto (no alejado de ciertas dudas e interpretaciones diversas), establece el artículo 48 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal.

Sirva como premisa mayor que, durante la tramitación del concurso, se mantienen los órganos de la sociedad concursada, y que sobre su funcionamiento ha de tenerse en cuenta si se ha declarado la intervención o la suspensión de las facultades de administración o disposición por parte del Juez que conoce del concurso.

Lo cierto es que, en el marco de un concurso de una pequeña o mediana empresa, declarado el concurso, pocos acuerdos deberán ser objeto de debate en el seno del órgano de administración y/o de la junta general de la sociedad concursada (sobretodo, en el caso de la junta general), por lo que creemos que es importante hacer especial mención a los acuerdos de formulación y aprobación de cuentas anuales de la sociedad concursada, que en todo caso afectan a cualquier clase de sociedad. Así, el órgano de administración sigue teniendo la obligación de formular las cuentas anuales; y cuando las facultades del órgano de administración están suspendidas, la obligación de formular se traslada al administrador concursal.

Una vez formuladas, su aprobación corresponde a la junta general que requerirá, ya no tanto para la aprobación de las cuentas sino para la aplicación del resultado, autorización o conformidad del administrador concursal por tratarse de un acuerdo con contenido patrimonial. Es decir, cualquier acuerdo que deba adoptar la junta general con contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requieren, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal.

La obligación de formular y aprobar las cuentas subsiste incluso durante la fase de liquidación del concurso.

Por su parte, la convocatoria de la junta general, materia del órgano de administración, debe realizarse en la misma forma y antelación que en condiciones ordinarias, si bien a dicha junta deberá ser convocado de igual manera el administrador concursal; el cual tendrá derecho de asistencia y voz (no voto).

Todo lo anterior pone de manifiesto que tanto el socio como el administrador deben mantenerse atentos al desarrollo de las actuaciones en el marco del concurso, a pesar de que el papel protagonista en ese momento recaiga sobre el administrador concursal. Y con ello tenemos la respuesta a la pregunta que nos hacíamos al inicio.

Abriendo un pequeño paréntesis; en no pocas ocasiones, ante la inminente situación concursal de una compañía, algunos de los administradores presentan su dimisión, desentendiéndose a partir de entonces de las funciones que venían desarrollándose. Con ello, sin duda que la carga que podrían tener en el marco del concurso se aligera si bien la responsabilidad de los mismos perdura, atendiendo al plazo de prescripción de cuatro años indicado en el artículo 949 del Código de Comercio y en el artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Todo lo anterior será objeto de modificación con la reforma de la ley concursal en la que está trabajando el legislativo. Actualmente ya existe una propuesta de Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal que se ocupa en el título III, capítulo I de los efectos del concurso sobre las personas jurídicas (en la página web del Ministerio de Justicia se puede consultar el texto de la propuesta). Con la mencionada propuesta se transpondrá la normativa europea al respecto, contenida en el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia, y que supondrá una regularización, aclaración y armonización de la normativa concursal actual.

 

Deducciones fiscales por inversión en Startups

En pleno periodo de la declaración de la Renta, son muchos los inversores que nos preguntan sobre las posibles deducciones a las que acogerse por la inversión en startups o empresas de nueva creación. Pues bien, ¡las hay! A través de la presente, pretendemos informarte de las deducciones fiscales, a nivel estatal, a las que puedes acogerte por tu inversión en una startup o empresa de nueva creación.

Cabe tener en cuenta la existencia de una deducción fiscal estatal y de una deducción fiscal a nivel autonómica, la cual dependerá del régimen aplicable a cada contribuyente.

Antes de ahondar en la deducción estatal, es sumamente importante ser conscientes que, tal y como establece la Ley de IRPF, “no formará parte de la base de deducción las cantidades satisfechas por la suscripción de acciones o participaciones cuando respecto de tales cantidades el contribuyente practique una deducción establecida por la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias”. Por tanto, si nos acogemos a los incentivos fiscales autonómicos no podremos aplicarnos la deducción fiscal estatal.

Deducción fiscal estatal 

Puedes deducirte el 20 % de la inversión efectuada, siendo la base máxima de deducción de 50.000 euros anuales. Por tanto, todo lo que supere la cantidad de 50.000 euros de inversión no podrá ser objeto del presente incentivo fiscal.

A. Las startups o empresas de nueva creación, objeto de tu inversión, deberán cumplir los siguientes requisitos:

Debe haber sido constituida bajo la forma de Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima Laboral o Sociedad de Responsabilidad Limitada Laboral. No pueden cotizar en ningún mercado organizado, como el Mercado Alternativo Bursátil (MBA);

Deben ejercer una actividad económica que cuente con los medios personales y materiales para el desarrollo de la misma. En particular, no podrá tener por actividad la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario;

Los fondos propios no podrán ser superiores a 400.000 euros.

B. Como inversor, asimismo, deberás cumplir con los siguientes requisitos:

Las acciones o participaciones las debes adquirir en el momento de la constitución o mediante ampliación de capital efectuada en los tres años siguientes a dicha constitución y deberán permanecer en tu patrimonio por un plazo superior a tres años e inferior a doce años;

Que tu participación, directa o indirecta, no puede ser superior al 40 % del capital social;

Que, fruto de tu inversión, no adquieras acciones o participaciones de empresas en las cuales se ejercía, previamente, una actividad empresarial.

Es preciso remarcar que la deducción desgranada en la presente es la que se aplicaría a nivel estatal y que, sin perjuicio de la similitud, para aplicar las deducciones autonómicas deberemos atenernos a la normativa autonómica, respectivamente.

 

El contenido de la presente no debe adoptarse como recomendación, opinión legal o asesoramiento jurídico alguno y no puede considerarse como sustituto al análisis concreto de la situación a la que deba aplicarse. Se trata de una visión general sobre la materia que desde LEXCREA, S.L.P. entendemos relevante para la práctica de nuestros clientes. LEXCREA, S.L.P. no se responsabiliza del uso que de la misma puedan hacer sus receptores o lectores, así como tampoco de posibles errores u omisiones que se hubiera podido cometer.

 

Resolución de 2 de marzo de 2017 de la Dirección General de los Registradores y del Notariado (DGRN)

Resolución de 2 de marzo de 2017 de la Dirección General de los Registradores y del Notariado (DGRN) sobre la negativa a la inscripción de una escritura de apoderamiento en una sociedad profesional no adaptada a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (LSP)

El pasado 17 de marzo de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la resolución de 2 de marzo de 2017 de la DGRN, referente al recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Burgos a inscribir una escritura de apoderamiento en una sociedad profesional no adaptada a la LSP.

Diez años después de su publicación en el BOE, la LSP sigue dando para comentarios. En este sentido, la resolución de referencia indica que la sociedad en cuestión ha quedado disuelta de pleno derecho al no haberse adaptado a la mencionada ley, al entender el registrador que una de las actividades descritas en el objeto social hace referencia a actividades profesionales. Y ello después que la misma sociedad, desde la entrada en vigor de dicha ley, haya modificado sus estatutos y reelegido a su administrador, sin que por parte del registro se comunicara situación irregular alguna.

Sin perjuicio de la disolución de pleno derecho, la Dirección General concluye, como ya lo ha hecho en otras ocasiones, que dicha disolución no impide la reactivación de la sociedad (cumpliendo para ello con lo previsto en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital), incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos.

La reactivación vendrá acompañada de la necesidad de la adopción del correspondiente acuerdo por parte de la Junta. Pudiendo separarse aquel o aquellos socios que no estén a favor de la reactivación, y a su vez pudiéndose oponer a la reactivación los acreedores de la sociedad.

Al hilo de la resolución que es objeto de esta nota, debemos recordar la necesidad de cumplir con la LSP en sociedades en las que se practica el ejercicio en común de una actividad profesional. Considerando por actividad profesional aquella que requiere de titulación universitaria e inscripción en el correspondiente colegio profesional.

Resolución de 16 de marzo de 2017 de la Dirección General de los Registradores y del Notariado

El pasado martes 4 de abril de 2017 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la resolución de 16 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registradores y del Notariado (DGRN), referente al recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil de Madrid a inscribir un apoderamiento.

Antes de nada cabe indicar que en virtud de la escritura, objeto de la calificación negativa, se elevaba a público un apoderamiento a favor de “(…) la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración –en caso de ser persona jurídica, a través de su persona física representante- con las siguientes facultades (…)”.

El mencionado registrador mercantil de Madrid procedió a la calificación desfavorable de la escritura de apoderamiento, suspendiendo su inscripción, bajo el amparo del argumento que “no cabe el otorgamiento de poder a favor de la persona que en cada momento ostente la condición de Presidente del Consejo de Administración.”

Habiendo sido recurrida la decisión del mencionado órgano madrileño, la DGRN desestimó el recurso. No obstante la confirmación de la calificación impugnada, cabe destacar que la referida Dirección General, en virtud de la analizada resolución, permite la posibilidad de que se otorguen poderes a favor de la persona que en cada momento ostente un cargo sometido a inscripción en el Registro Mercantil.

Ahora bien, la DGRN es meridianamente clara afirmando que para que el poder otorgado a favor de quien ostente el respectivo cargo pueda ser inscrito debidamente en el Registro Mercantil, es estrictamente necesario que se acredite dicho nombramiento, ya sea mediante la inscripción registral o bien aportando la respectiva escritura pública.

 

CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN PREFERENTE

Configurada como una de las cláusulas habituales en los últimos tiempos en los acuerdos de inversión, la cláusula de liquidación preferente se articula como una de los mecanismos de que dispone el inversor con el objeto de asegurar su inversión en la startup. El venture capital asume un riesgo importante al realizar la inversión, con el esfuerzo que ello conlleva, y resulta comprensible que quiera asegurarse el buen fin de su aportación, al fin y al cabo, nos hallamos ante un mecanismo de ajuste del riesgo para el inversor.

Antes de entrar en el fondo de las cláusulas sobre liquidación preferente, no debemos caer en el error de asimilar el concepto “liquidación” con la concepción jurídico-hispana que tenemos, esto es, entendiendo la liquidación como un evento negativo, concursal y de disolución de la compañía. En el sector del capital riesgo y en todas sus operaciones de inversión en startups el término “liquidación” se asemeja a toda aquella oportunidad de hacer líquida la inversión que se llevó a cabo. De esta forma, se enumeran una serie de “eventos liquidativos” en los cuáles nacerá el derecho de liquidación preferente, tales como fusión, absorción, reparto de dividendos o compraventa de la compañía.

La liquidación preferente es un método en virtud del cual, normalmente el socio mayoritario, se asegura el retorno de la inversión aportada en su momento, con anterioridad al resto de los socios, y con capacidad de insertar multiplicadores. Supone una útil herramienta para el inversor a fin de protegerse en el supuesto que se venda la Sociedad por una cantidad inferior al capital invertido.

La cláusula en cuestión permite la inclusión, o no, de multiplicadores en la cláusula de liquidación preferente. Dichos multiplicadores, entendidos como el número de veces que sus beneficiarios recibirán el equivalente al importe de su inversión, podrán ser por el múltiple que se pacte, entendiendo siempre que a mayor número de multiplicadores mayor perjuicio de derecho de cobro del resto de los socios. Además de los multiplicadores, también podrá fijarse el single o double dip, según los cuáles el beneficiario recibirá la cuota que le corresponde del importe de la venta, tras haber descontado previamente la primera parte de la liquidación preferente. Es decir, el beneficiario se verá resarcido con todo el capital que aportó más el porcentaje que ostenta dentro del capital social de la compañía aplicando sobre el precio de (por ejemplo) venta de la sociedad, habiendo anteriormente restado el importe aportado en su momento. No cabe duda que esté escenario podría llegar a ser lesivo para todos aquellos socios que no se hallen bajo el paraguas de la liquidación preferente.

Con explicaciones como la presente puede que no lleguemos a ser conscientes de hasta qué punto resulta de importancia la existencia o no de cláusulas de liquidación preferente. En este sentido, consideramos de importancia describir ejemplos prácticos a fin de tener una visión más aproximada y acertada del alcance de esta.

Imaginemos que se ha alcanzado pactar un derecho de liquidación preferente que otorga al beneficiario 1x con double dip sin límite, dónde el inversor aportó la cantidad de 300.000 Euros equivalente al 8% dentro de la startup y la misma es transmitida por una importe de 2,5 Millones de euros.

Tal y como se aprecia en el cuatro anterior en una compraventa como la descrita el Inversor no hubiera podido recuperar la parte del capital invertido, no obstante, con la liquidación preferente aplicada no sólo la recupera si no que la supera. El inversor primero recibe el importe equivalente a su aportación en el capital social y seguidamente se le suma el resultado de aplicar su porcentaje en la sociedad a lo que resta del precio de venta.

Como puede observarse las consecuencias monetarias son importantes, por lo que se recomienda prestar especial atención a la suscripción de estas cláusulas, ya que, dependiendo del lado de la mesa que nos toque podría llegar a resultar perjudicial. No debemos olvidar que se trata de una figura jurídica atípica no reglada por el ordenamiento jurídico de forma que la misma es de libre acuerdo entre las partes, respetando el principio de la autonomía de la voluntad.